Permiso de la Comunidad. La primera cuestión que se plantea es si los propietarios que tengan la pretensión de instalar sus condensadoras de aire acondicionado en la cubierta deben pedir permiso a la Comunidad o no.
Salvo el caso en que esté permitido en los Estatutos o en algún acuerdo de la Junta de Propietarios, con carácter general, es necesario que los propietarios soliciten permiso a la Comunidad.
Naturaleza de la cubierta del edificio.
La cubierta del inmueble, así como las fachadas, tiene naturaleza de elemento común. Así viene reflejado en el artículo 396 del Código Civil:
Articulo 396 Código Civil. Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar, las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios, las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo, las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.
Si se detecta que algunos propietarios han instalado aparatos de aire acondicionado en la cubierta (o en otras zonas no reguladas por la Comunidad).
El artículo 7 de la LPH impide que nadie puede utilizar la fachada u otros elementos comunes para instalar servicios individuales y menos cuando estos puedan causar molestias al resto de los integrantes de la comunidad de propietarios.
Sin embargo, la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una interpretación actualizada del artículo 7, teniendo en cuenta el artículo 3.1 del Código Civil (“las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”) en el sentido de admitir esta instalación con el voto mayoritario de los propietarios, incluso sin la previa autorización de la comunidad, cuando no perjudique a otros propietarios ni lleve aparejadas obras permanentes en el elemento común de que se trate.
En este sentido, hay una amplia jurisprudencia (importante ver la de la Audiencia Provincial de Málaga) que viene permitiendo la instalación de aparatos de aire acondicionado en la cubierta del edificio, sin que haya una alteración sustancial de la fachada o de los elementos comunes o afecten a otros propietarios:
AP Madrid, Sec. 18.ª, 15-10-2019. Aunque el aparato de aire acondicionado se ha instalado en la cubierta del edificio sin autorización de la junta, no procede su retirada al no haber una alteración estructural y existir otros aparatos en elemento comunes.
AP Salamanca, Sec. 1.ª, 30-7-2019. La jurisprudencia admite la instalación de aire acondicionado en la fachada o patio, sin permiso, siempre que no se alteren sustancialmente la fachada u otro elemento común, ni suponga un perjuicio para otros propietarios.
AP Madrid, Sec. 14.ª, 6-11-2017 . No acreditándose que los aparatos de climatización causen perjuicio en la cubierta comunitaria, no cabe retirarlos de la misma, pero sí cuando causan ruido excesivo para los comuneros.
AP Madrid, Sec. 18.ª, 5-7-2007 Licitud de instalación de aparatos de aire acondicionado en cubierta al existir otros elementos iguales consentidos por la Comunidad.
AP Málaga, Sec. 4.ª, 30-6-2016. Existe abuso de derecho de la comunidad al denegar el permiso para la instalación del aparato de aire acondicionado en la cornisa cuando no afecta a la seguridad del edificio y ya hay otros aparatos de aire acondicionado instalados.
AP Málaga, Sec. 6.ª, 17-7-2015. El lugar más indicado para instalar el aire es la cubierta no transitable, por lo que ningún perjuicio le ha causado a los demás comuneros su instalación.
AP Málaga, Sec. 4.ª, 29-9-2010. No habiéndose probado que la instalación de las maquinarias de aire acondicionado en la cubierta para la ventilación del local supongan un perjuicio para los propietarios, la Comunidad debe consentir su instalación.
AP Málaga, Sec. 5.ª, 11-3-2010. Validez de la instalación del aparato de aire acondicionado instalado en la cubierta que no supone perturbación para la estructura y seguridad del edificio.
No obstante, también hay algunas Sentencias que deniegan la autorización para la instalación del aparato acondicionado en la cubierta común. Si bien la mayoría de estas sentencias más restrictivas son de la Audiencia Provincial de Madrid:
AP Madrid, Sec. 8.ª, 30-10-2019. Es válido el acuerdo que deniega la autorización para la instalación del aparato de aire acondicionado en la cubierta común, cuando además los comuneros no aportaron más características ni condiciones sobre dicha instalación.
AP Madrid, Sec. 18.ª, 25-1-2016. Debe retirarse el aparato de aire acondi-cionado de la cubierta cuando el mismo se instaló sin autorización de la comunidad y fue requerido el propietario para la retirada del mismo, por lo que no hubo consentimiento tácito.
AP Madrid, Sec. 13.ª, 15-6-2012. Procede la retirada del aire acondi-cionado instalado en la cubierta al afectar a elementos comunes y no contar con la autorización de la Comunidad.
AP Sevilla, Sec. 8.ª, 17-4-2020 La ocupación de la cubierta de un edificio por un aparato exterior de aire acondicionado sin permiso de la comunidad ni de los estatutos está prohibida.
Formas de actuar de la Comunidad de Propietarios:
1.- No hacer nada. Esta opción podría generar el problema de que los propietarios podrían alegar en un futuro consentimiento táctico de la Comunidad. Si la Comunidad actuara en un futuro contra uno de estos propietarios, éste podría razonar que no se le puede negar lo que se ha autorizado a otros, aunque sea tácitamente. Los tribunales admiten este criterio: Sentencias de las Audiencias Provinciales de Albacete, Sec. 2.ª, 27-6-2011, y Madrid, Sec. 14.ª, 18-11-2010. Concretamente, en Cataluña una instalación de 4 años de antigüedad es casi “intocable”.
2.- Movilizarse contra la instalación. En este caso la Comunidad tendría pocas posibilidades de éxito si es una instalación que no afecta sustancialmente a la configuración exterior, la seguridad del inmueble, o causa molestias o perjuicios a otro propietario (véase la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Málaga).
3.- Regular el uso en Junta de Propietarios. Esta sería la opción recomendada, para que los aparatos tengan cierta uniformidad, y cumplan los requisitos técnicos exigibles o estéticos que se determinen y aprueben en Junta General.
Ahora bien, ¿Qué quórum sería el exigible para la aprobación en Asamblea General de estos requisitos?
En cuanto al quórum también hay diversidad de opiniones entre los jueces y magistrados, pero la jurisprudencia mayoritaria entiende que no sería necesaria la unanimidad para aprobar la instalación de los aparatos de aire acondicionado en la cubierta.
AP Valencia, Sec. 6.ª, 24-5-2018. No se precisa unanimidad para aprobar la junta la instalación de aparatos de aire acondicionado en la cubierta cuando no existe prohibición al respecto en los estatutos ni título constitutivo.
AP Madrid, Sec. 11.ª, 8-7-2013. El acuerdo de la Junta que establece el cambio de los aparatos de aire acondicionado de las terrazas a la azotea no requiere unanimidad ya que no cambia la configuración del edificio ni suprime servicios.
AP Valencia, Sec. 11.ª 30-5-2013. La colocación de los aparatos de aire acondicionado en la cubierta no precisa de acuerdo unánime puesto que no supone alteración de elementos comunes.
Aunque en la Audiencia Provincial de Madrid, siempre más rigurosa, se encuentran sentencias que aún requieren unanimidad:
AP Madrid, Sec. 25.ª, 9-2-2010. Ilegalidad de instalación de aparato de aire acondicionado en la cubierta del edificio sin autorización unánime de la Comunidad
AP Madrid, Sec. 11.ª, 6-10-2006. Necesaria unanimidad para autorizar la instalación de aparatos de aire acondicionado sobre cubierta común \ La existencia de actuaciones ilegales de otros comuneros no supone trato discriminatorio.
AP Madrid, Sec. 9.ª, 6-6-2005 Necesaria unanimidad para autorizar instalación de aire acondicionado industrial en cubierta común.
- Conclusiones. Regular el uso en Junta de Propietarios. Esta sería la opción recomendada, para que los aparatos tengan cierta uniformidad, y cumplan los requisitos técnicos exigibles o estéticos que se determinen y aprueben en Junta General.
